明星代言假药可以共犯论处

　　昨日，本市召开“大连市贯彻‘两高司法解释’严厉打击制劣药品犯罪工作会议”，市委常委、市政法委书记张中出席会议并讲话。全市公检法及食品药品监管系统和药品生产、经营、医疗机构负责人近300人参加了会议。

　　会议指出，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高司法解释”）的出台，为严厉打击制劣药品违法犯罪行为提供了重要的法律依据，标志着我国药品打假工作进入新的阶段。

　　张中在会上强调，各级政法机关和药品监管部门要以实施“两高司法解释”为契机，加强惩治生产销劣药品犯罪工作的协调，做好药品行政执法与刑事司法的有机结合，建立完善各部门联合打假工作机制。昨日，市法院、市检察院、市公安局对“两高司法解释”进行了解读。

　　[背景] 案频发

　　近年来，生产、销药、劣药违法犯罪行为比较严重，全国发生了多起生产、销药、劣药犯罪的大案，如2006年齐齐哈尔第二制药有限公司制药案、2006年安徽华源公司假欣弗案、2006年假避孕药品案、2007年假冒“人用狂犬病疫苗”案等。在这种情况下，两院就生产、销药、劣药刑事案件中的法律问题出台了这个专门的司法解释。

　　[内容] 共分八方面

　　共分八条，规定了生产、销药“足以严重危害人体健康”的认定标准；生产、销药罪的其他两个量刑幅度的适用标准；生产、销售劣药罪的两个量刑幅度的适用标准；医疗机构实施的销药、劣药行为如何定性处理；以生产、销药罪、生产、销售劣药罪共犯论处的情形；竞合犯罪的处理；特定时期生产、销售特定假劣药从重处罚及司法解释的效力等。

　　[1] 共犯论处：要有前提

　　对于明星代言行为，从司法解释角度来看，首先还是提供广告宣传这样一个行为的定位问题。根据《刑法》的规定，生产、销药、劣药犯罪，是故意犯罪，构成共犯是以知道或者应当知道他人生产、销药、劣药为前提的。所以对于明星的代言行为，如果他是明知他人生产、销药、劣药，符合《刑法》规定，作为共犯处理是可以的，但是这个前提很重要。

　　[2] “知道”认定：分主观客观

　　认定构成生产、销药罪，首先要认定行为人知道是，然后是其行为足以造成或者已经造成严重后果，才追究刑事责任。“知道或应当知道”是犯罪构成中的主观要件，司法实践中“知道”一般是指行为人的供述或者有关的证人证言，都足以证明他是知道的，这当然就是“知道”。“应当知道”实际上是通过客观证据来判断，即使行为人自己不承认、不供述，就要靠客观证据来判断他是应当知道的。“两高司法解释”中有一条“没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的”。对于做广告的来讲，知道这种药品没有批准文号，而且是处方药，那我就可以认定你应当知道这种药品是假劣药。

　　[3] 执行过程：注意三个方面

　　这些年也出现了个别医疗机构明知是、劣药而使用的情况。在执行过程中，应主要注意以下三点：

　　第一点，医疗机构知道或者应当知道是而使用或者销售，首先要达到定罪标准。生产、销药和劣药的定罪标准是不同的。如果是，要足以危害人体健康，应当符合“两高司法解释”第一条的规定的六种情况；如果是劣药，要造成严重的后果，应当符合“两高司法解释”第三条规定的定罪量刑标准。第二点，“两高司法解释”中所指医疗机构包括医院、个体诊所等医疗单位，也包括个体行医者。第三点，这是一种故意犯罪，即主观上必须是知道或者应当知道是、劣药而使用或者销售的，按生产、销药、劣药犯罪来定罪处罚。