医疗侵权立法要消除“二元化”

　　完善医疗侵权立法的建议

　　■ 邹 荣：技术性损害应纳入国家赔偿

　　公立医院的医疗服务具有公益性，因技术性原因造成的损害赔偿应纳入国家赔偿范畴。法国及我国香港地区就将医疗纠纷赔偿纳入国家赔偿。公立医院是代表政府提供公共服务的，发生民事赔偿须以医院的财产进行赔偿，理论上有可能导致医院因高额赔偿而倒闭，最后还需要政府把钱给医院或者补给患者。侵权责任立法的目的之一是要保护患者，一旦医院为减轻赔偿责任采取规避措施，反而会失去这种保护作用。考虑把公立医院的损害赔偿纳入到国家赔偿中,这在法理上是说得通的。因为公立医院不以赢利为目的，经费由公共财政拨付，将其作为国家赔偿予以安排，可减少医院为了避责而采取各种自我保护手法，从而为患者提供更加充分的医疗服务。

　　我认为，侵权责任法对于复杂的医患关系形态，用普遍的规则明确什么样的情况赔偿或什么样的情况不赔偿是很难做到的，不妨借鉴国家赔偿法的一些处理方法作些列举性的规定，将医患关系中最主要的、法理上又说得通的问题，包括哪些医疗行为需要赔偿等，在侵权责任法中作出列举性的规定，逐步将医患关系设置到法律的调整范围内。

　　不管将来采取什么样的立法体例，都有一个证据的问题，靠法官来判断医学的问题是不现实的，很多国家都采用专家证人。我国目前医疗纠纷鉴定非常混乱，打官司成了打鉴定。既然打官司要用鉴定说话，立法部门就应当对鉴定制订规则。卫生部门也应考虑提高医鉴的权威性，重点在程序上设定规则，如建立鉴定机构的分级制度、鉴定业务的许可或准入制度以及鉴定的终止制度等。法律不能把鉴定看成是绝对的客观事实，只要溯及到一定程序后，鉴定结论就应该视为法院或有关部门处理医疗纠纷的最终依据。

　　■ 王北京： 医疗损害责任应改为医疗事故责任

　　基于医疗行业的高风险性，建议立法机关制定侵权责任法时应给予充分的考虑。

　　一、将医疗损害责任改为医疗事故责任。对医疗事故重新定义，将其严格限定在技术性医疗事故层面上。对于责任性医疗事故，如医务人员粗心大意误切了正常器官、泄漏患者隐私等导致的损害后果，不应归咎于医疗行为的高风险性，应当按照一般的侵权行为处理。

　　二、确定医疗行为侵权责任适用过错责任原则，不适用过错推定和公平原则。临床医学本身有时无法证明不存在过错，如果适用过错推定和公平原则，本身就是不科学的，也对医疗机构及医务人员不公平。

　　三、鉴于医疗行为的高风险性、医疗服务的公益性、医疗卫生资源配置不合理等因素，应在特定情况下适当减轻甚至免除医疗机构、医务人员的法律责任。

　　四、对于技术性医疗事故争议，应由相关专业、相当水准的技术人员承担鉴定工作，而不是任何机构或者个人，否则无法保证鉴定结论的科学性和公正性。

　　■ 王 岳： 侵权法有必要明确“专家责任”

　　英美法系国家的立法一般是把医疗损害纳入到专家责任的范畴，我国的侵权法草案目前还没有这种立法考虑。现在，各行各业都越来越凸显“专家责任”，不仅医师要承担专家责任，律师、会计师、鉴定人、评估师等都要承担。所以，侵权法草案中应有专家责任的章节，明确规定医疗领域中的违法事由有哪些。因为医疗技术很难找出有利而无害的行为，创伤性阻却违法事由在法律中的缺失，使医疗工作出现很多茫然。眼下到医院就诊，经常能听到医生问患者：“你想怎么治？”过去，医生主导治疗，现在变成患者说怎么治就怎么治，自己承担后果。这种状况是不对的。

　　医患关系中强调患者保护，但不能忽略特殊情况下医生具有职业特权的特点，法律对此应有明确的职业豁免规定。否则，医生的胆子会越来越小，不利于患者权利的保护，特别是对急危病症。

　　侵权法的归责原则，过错责任和因果关系两者应该是“或”的关系。对不能证明因果关系的医疗损害，应通过强制保险制度的建立，让风险社会化均摊。现在，我们把医疗保险的目的和内容都搞混淆了。其实，医疗责任险和意外保险是不同的险种，设立的目的也完全不同。前者救济的是过错人，后者针对的是医疗不幸事件。医疗损害更多的不是过错损害，而是医疗不幸事件。这种不幸事件的化解，实施医疗意外险比医疗责任险更重要。

　　我认为，医疗意外险通过保险精算可以计入医疗费用定价依据中。因为医疗服务定价依据不光要考虑成本因素，更应当考虑风险因素。如颅脑外科手术和普通外科手术的收费不同，除成本影响价格外，更重要的是风险应当影响价格。这种相对的高风险需要所有进行颅脑外科手术的患者共同分担。

　　侵权法的立法理念已经从强调权利本位发展到社会本位，是一种明显的进步，但应避免出现把医患关系对立化的现象，否则医疗环境必然会越来越糟糕。因为，要保护好患者的利益，就要保护好医生的利益，同样，保护好患者今天的利益，就是在保护医生和社会上每个人明天的利益。

　　■ 孙维飞：统一医疗纠纷民事赔偿标准

　　造成“二元化”的根本原因是法律法规的混乱，立法的问题要通过立法来解决。我认为，区别医疗事故和医疗损害应仅具有刑法或行政法上的意义，不应在民法的赔偿范围上造成差别。国家对医疗单位或医护人员追究刑法或行政法上的责任时，应以造成一定程度的损害为前提，否则惩罚会过分严苛。两者因损害程度的不同，在民法上可以规定赔偿金额不同，但赔偿的项目和标准都应该是一样的。

　　因为，从立上看，合乎逻辑的做法是要么对医疗行业加以特殊保护，减轻其赔偿范围；要么对医疗行业不加以特殊保护，按照一般人身损害的赔偿标准决定其赔偿范围，但这一问题仍值得探讨。从解释论上看，更合乎逻辑的做法是医疗损害也参照《医疗事故处理条例》决定赔偿范围。

　　如果撇开《条例》和《民法通则》在法律位阶上的差别，认为《条例》作为有约束力的法律规范加以适用没有问题，它就只能作为特别法与《民法通则》及其司法解释处于对待关系中，此关系应为特别法优先适用。学者们认为，发生医疗事故时赋予受害人可选择的竞合的请求权，其设想难以符合法理。

　　在此基础上，目前实践中存在的医疗损害责任赔偿和鉴定的“二元化”问题，也就容易解决了。